1. 문제의 소재

도시정비법은 사업시행자가 ‘조합’인 경우 사업시행자로서의 공식적인 지위를 인정받기 위한 첫 단계로서 설립인가를 받기 위하여는 토지등소유자의 일정 비율 이상의 동의를 얻도록 규정하고, 그러한 동의율이 충족된 경우에 비로소 설립인가 신청을 하도록 하는데 이때 설립인가 신청을 하기 전에 반드시 ‘창립총회’를 개최하도록 규정하고 있다. 그런데 도시정비법령 규정 내용을 두고 창립총회를 개최하는 시점에도 반드시 조합설립동의를 위한 동의율이 충족되어야 하는 것일까?

2. 관련 규정

도시정비법 제32조 제3항은 ‘추진위원회는 제35조 제2항, 제3항 및 제5항에 따른 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다.’고 규정한 다음, 동법 시행령 제27조 제1항에서 ‘추진위원회는 법 제35조 제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립인가를 신청하기 전에 법 제32조제3항에 따라 창립총회를 개최하여야 한다.’고 규정하고 있다.

3. 검 토

가) 현행 도시정비법령의 규정 내용만 보면 일응 창립총회 개최 당시에도 조합설립동의율이 갖추어져야 하는 것으로 해석된다. 그러나 위 규정만으로 창립총회 당시 동의율이 후발적으로 갖추어지지 못한 것으로 판명될 경우(일부 조합설립 동의서가 무효로 되거나 철회가 인정되는등)에도 일률적으로 후속절차인 조합설립인가처분의 하자로 인정된다거나, 그러한 다툼을 이유로 창립총회를 진행(개최)해서는 안된다고 확대해석하는 것은 경계해야 할 것으로 본다.

창립총회는 추진위원회가 조합을 설립하기 위하여 토지등소유자가 집회하여 조합의 정관을 확정하고 조합임원 등을 선임하는 등 조합의 구성과 운영을 의결하는 주민총회로서 당초 아무런 규정이 없던 도시정비법에서 2009년 경 개정되어 설립인가 신청 이전에 필수적으로 진행해야 하는 절차가 되었다.

그러나 조합설립인가를 위한 동의율에 관한 정족수는 조합설립인가신청시를 기준으로 판단해야 한다는 것이 확립된 판례의 입장이고(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두21437 판결 등 참조), 창립총회 개최 이후에 제출된 동의서도 적법하다고 보아야 하는데(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두28649 판결 참조), 도시정비법 시행령 규정에 따르면 토지등소유자는 조합설립인가 신청시점까지 일정한 요건을 갖추어 동의를 철회할 수 있는 점까지 아울러 고려하면, 도시정비법 시행령 제27조 제1항에서 추진위원회로 하여금 도시정비법 제35조 제2항 내지 제4항 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 하도록 한 취지가 동의요건 충족시점을 앞당겨서 창립총회 개최 이전에 도시정비법이 정한 동의 정족수를 충족할 것을 독립된 창립총회의 개최요건으로 정한 것으로는 해석되지 않는다고 보아야 한다(같은 취지로 2018년 선고 대전지방법원 판결). 최근 필자가 수행한 사건에서도 조합설립동의율 부족으로 창립총회가 개최되어선 안된다는 금지가처분 신청을 기각한 사례가 있으며(서울북부지방법원 2026. 2.27.자 2026카합20056 결정 참조), 해당 추진위원회는 무사히 창립총회를 개최한 바 있다.

동일한 관점에서 창립총회 당시 동의율을 갖추지 못했다고 하더라도 조합설립인가처분에 무조건적으로 하자가 존재한다고 볼 것은 아니고, 창립총회 개최 당시 동의율 정족수(법정 동의율에 근사하게 부족했는지, 상당히 부족했는지 여부 등), 창립총회 당시 동의율 부족의 원인이 무엇인지, 인가신청시까지 추가된 동의자의 수, 구체적인 창립총회의 개최 경위 등을 종합하여 그러한 하자가 중대하고 명백한 하자인지 여부를 따져야 한다고 판단된다.

나) 토지등소유자의 조합설립 동의 의사는 조합설립 동의서 기재 자체로 확인되는 것이므로동의가 창립총회 개최 이후에 제출됐다는 이유만으로 다시 창립총회를 개최해야 한다거나 해당 동의서를 설립인가 동의율 정족수에 포함시키지 말아야 한다는 의견은 없는 것으로 보인다. 그렇다면 창립총회 당시 설립 동의율 정족수가 다소간에 미달하더라도 그러한 사유만으로 막바로 창립총회의 개최가 금지되어야 한다거나 향후 조합설립인가처분에 하자가 당연히 존재한다고 보는 것은 논리의 비약이다. 도시정비법 시행령 제27조 제1항의 규정은 도시정비법이 개정되어 창립총회라는 제도를 도입하면서 ‘조합설립인가 신청 시’이전에 의무적으로 개최하도록 하는데 방점이 있는 것이지 조합설립동의율의 정족수 판단시점을 인가신청시가 아닌 창립총회 개최시로 앞당기려는 의도가 있다고 해석할 수는 없다고 판단된다.

물론 시행령 제27조 제1항의 문언 규정 자체를 완전히 무시할 수는 없으므로 기본적으로는 창립총회 개최시점에서는 법정 조합설립동의율의 정족수를 만족시키지는 못할지라도 상당한 정도로 근접해 있어야 한다(어느 정도로 근접해있어야 하는지는 일률적으로 말할 수 없지만 실무적으로도 법정 동의율을 갖추지 않으면 창립총회를 예정하고 있지는 않은 것으로 보인다). 필자가 지적하고 싶은 것은 법정 동의율을 근소하게 넘긴 상황에서 사후적으로 특정한 동의서가 무효로 되거나 철회가 인정되었다는 사정만으로 소급하여 종전의 창립총회 자체가 당연히 무효로 된다거나 이로 인해 이미 득한 조합설립인가처분에 당연히 중대하고도 명백한 하자가 인정된다고 보아 그동안의 조합설립을 위한 노력을 일거에 물거품으로 만들어버리는 것은 도시정비법 시행령 제27조 제1항의 입법 취지를 뛰어넘어 법리적으로도 받아들이기 어렵지만 실무적으로도 상당한 손실이며, 무엇보다 정비사업의 목적에도 어긋나는 것은 아닌지 반추할 필요가 있다는 점이다.

출처 : 위클리한국주택경제신문(https://www.arunews.com