[법무법인 현 부동산전문변호사 김용일]

자신의 부동산에 설정된 근저당권이 원인무효라고 판단하여 말소를 준비하던 중 근저당권자가 채권과 근저당권을 다른 사람에게 양도하는 경우가 있습니다.

등기부를 확인해 보니 새로운 근저당권자 앞으로 근저당권이전 부기등기까지 마쳐져 있다면, 소유자로서는 원래 근저당권의 무효를 계속 주장할 수 있는지 의문이 생길 수 있습니다.

결론적으로 근저당권이 다른 사람에게 이전되었다는 이유만으로 기존 근저당권의 원인무효 사유가 당연히 없어지는 것은 아닙니다.

최초 근저당권설정등기가 원인무효라면 그 근저당권이 양도된 이후에도 원칙적으로 말소를 청구할 수 있습니다.

근저당권을 양도하면 새로운 근저당권이 생기는 것일까

근저당권자가 채권과 근저당권을 양도하고 근저당권이전 부기등기를 마쳤다고 해서 별개의 새로운 근저당권이 만들어지는 것은 아닙니다.

근저당권이전 부기등기는 기존 근저당권의 권리가 누구에게 승계되었는지를 표시하는 등기입니다.

따라서 기초가 되는 근저당권설정등기가 처음부터 원인무효였다면 근저당권이 다른 사람에게 이전되었다는 사정만으로 그 하자가 치유되는 것은 아닙니다.

예를 들어 근저당권을 설정하기로 한 적이 없거나, 근저당권이 담보할 피담보채권이 존재하지 않는 등 근저당권설정등기 자체를 말소해야 할 사유가 있다면 양도 이후에도 그 원인을 중심으로 말소 가능성을 검토할 수 있습니다.

근저당권이 이전됐다면 누구에게 말소를 청구해야 할까

실제 소송에서는 이 부분이 중요합니다.

근저당권이 이미 양도되어 이전 부기등기까지 마쳐졌다면 최초 근저당권자만을 상대로 소송을 제기해서는 문제가 해결되지 않을 수 있습니다.

근저당권이전 부기등기가 이루어진 경우에는 현재 등기상 근저당권을 승계한 양수인을 상대로 주등기인 근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것이 문제됩니다.

따라서 오래전에 발급받은 등기부만 보고 소송 상대방을 결정해서는 안 됩니다. 소송을 제기하기 직전에 최신 등기사항증명서를 다시 확인하여 현재 근저당권자가 누구인지 파악해야 합니다.

근저당권이전 부기등기도 별도로 말소해야 할까

근저당권이전 부기등기는 독립된 새로운 근저당권설정등기가 아니라 기존 근저당권설정등기에 종속된 등기입니다.

따라서 원인무효인 주등기인 근저당권설정등기가 적법하게 말소되면 그에 종속된 근저당권이전 부기등기도 함께 정리되는 것이 원칙입니다.

이 때문에 근저당권 말소소송에서는 각각의 이전 부기등기를 개별적으로 문제 삼는 것보다 현재의 근저당권자가 누구인지 확인하고 기초가 되는 근저당권설정등기의 말소원인을 정확하게 주장·입증하는 것이 중요합니다.

김용일 변호사의 실무 포인트

근저당권이 여러 차례 양도되었다고 해서 원인무효인 근저당권이 유효한 권리로 바뀌는 것은 아닙니다. 핵심은 최초 근저당권이 어떤 원인으로 설정되었고 실제 피담보채권이 존재하는지입니다.

따라서 근저당권 말소소송을 준비한다면 근저당권설정계약서, 금전거래 및 채권 발생자료, 변제내역 등을 통해 최초 근저당권의 성립원인부터 확인해야 합니다.

동시에 최신 등기부를 확인하여 근저당권이 누구에게 몇 차례 이전되었는지, 현재 등기상 권리자가 누구인지도 파악해야 합니다.

결국 근저당권이 다른 사람에게 넘어갔다는 사실 자체보다 중요한 것은 기초가 되는 근저당권설정등기가 유효한가입니다. 최초 근저당권에 원인무효 사유가 있다면 현재 근저당권자가 달라졌더라도 그 하자를 근거로 근저당권 말소를 청구할 수 있습니다.