[법무법인 현 부동산전문변호사 김용일]

자신이 소유한 아파트나 토지의 등기부를 확인했는데 전혀 알지 못하는 근저당권이 설정되어 있다면 당황할 수밖에 없습니다.

더구나 등기부에는 자신이 채무자로 기재되어 있지만 실제로는 근저당권자에게 돈을 빌린 사실조차 없다면 더욱 그렇습니다.

이 경우 등기부에 근저당권이 있다는 이유만으로 실제 채무까지 존재한다고 인정되는 것은 아닙니다.

실제 판례에서도 부동산 소유자가 자신은 근저당권자가 주장하는 돈을 빌린 사실이 없다며 근저당권의 말소를 청구했고, 피담보채권이 실제 존재하는지가 중요한 쟁점이 되었습니다.

근저당권등기가 있으면 일단 유효한 것으로 볼까

부동산에 근저당권설정등기가 마쳐져 있다면 그 등기는 특별한 사정이 없는 한 적법한 원인과 절차에 따라 이루어진 것으로 추정됩니다.

따라서 소유자가 “나는 근저당권을 설정해 준 적이 없다”고 주장하면서 근저당권설정계약 자체를 부인한다면 등기의 추정력을 뒤집을 수 있는 사실과 증거가 중요합니다.

하지만 여기서 주의할 점이 있습니다.

근저당권설정등기가 적법하게 이루어진 것으로 추정된다는 것과 실제로 돈을 빌려 채무가 존재한다는 것은 별개의 문제입니다.

근저당권등기가 있어도 실제 빚까지 추정되는 것은 아니다

근저당권은 일정한 채권을 담보하기 위한 담보물권입니다.

따라서 근저당권이 실질적인 효력을 가지려면 그 근저당권이 담보하는 대여금 등의 피담보채권이 실제로 존재해야 합니다.

판례는 근저당권설정등기의 추정력이 피담보채권의 존재에까지 미치는 것은 아니라고 봅니다.

따라서 부동산 소유자가 실제 채무의 존재를 부인한다면 피담보채권이 발생하여 존재한다는 사실은 원칙적으로 이를 주장하는 근저당권자가 증명해야 합니다.

실제 판례에서는 왜 근저당권이 말소되었을까

실제 판례에서도 근저당권자 측은 특정 채무를 담보하기 위해 근저당권이 설정되었다고 주장했습니다.

그러나 법원은 근저당권자가 주장하는 피담보채권의 존재를 인정할 충분한 증거가 없다고 판단했습니다.

즉 등기부에 근저당권이 기재되어 있다는 사실만으로 실제 채무가 있었다고 인정하지 않은 것입니다.

근저당권설정등기와 그 근저당권이 담보하는 채권의 존재를 구별해서 판단한 사례입니다.

어떤 자료를 확인해야 할까

원인을 알 수 없는 근저당권이 발견되었다면 먼저 등기부 전체를 확인하여 근저당권이 언제, 누구 명의로, 어떤 채권최고액으로 설정되었는지를 살펴봐야 합니다.

그다음 근저당권설정계약서, 대출약정서, 차용증, 계좌이체내역, 영수증 등 실제 채권이 발생했다는 자료가 있는지 확인할 필요가 있습니다.

본인이 채무자로 되어 있다면 실제 돈이 본인에게 지급되었는지, 다른 가족이나 제3자에게 지급된 것인지도 확인해야 합니다.

김용일 변호사의 실무 포인트

근저당권 말소소송에서는 “나는 돈을 빌린 적이 없다”는 주장과 “나는 근저당권 설정에 동의한 적이 없다”는 주장을 구별할 필요가 있습니다.

전자는 피담보채권의 존재에 관한 문제이고, 후자는 근저당권설정계약 자체의 성립이나 효력에 관한 문제이기 때문입니다.

따라서 원인불명의 근저당권을 발견했다면 등기가 존재한다는 사실만으로 채무까지 인정된다고 생각할 필요는 없습니다.

실제 어떤 채권이 발생했고 누구의 채무를 담보하기 위해 근저당권이 설정되었는지를 자료에 따라 하나씩 확인하는 것이 근저당권 말소 여부를 판단하는 출발점입니다.